作者：张永泉
内容提要：文章对我国民事诉讼证据规定所设定的证据交换、审前准备程序所应当具有的功能价值进行深层次的理论分析，揭示了目前尚未被审判实践所普遍认识和接受的有关审前程序应当具有的独立价值和功能。文章通过比较分析以及理论上的探讨，认为在民事审判中，审前程序应当具有以下几方面的独立价值功能：充分地获取有关案件事实的诉讼资料，最大限度地发现或接近案件的客观真实；争点和证据整理正当化，防止诉讼突袭；适时解决争议，结束诉讼程序。
关键词：审前程序 价值 功能
不管是大陆法系国家，还是英美法系国家，其民事诉讼法都有关于审前准备程序的规定，在民事审判中都要进行审前准备，只不过是两大法系对审前准备的具体要求和内容不同。在我国，从1982年试行的民事诉讼法到现行立法，都明确地规定了开庭审理的正式程序以及有关开庭审理前准备的程序，同样存在着相对于“开庭”而言的“准备”，学者们一般称为“审理前准备”或“开庭审理前的准备”。①
在我国过去长期的审判实践中，由于开庭审理本身并没有真正得到重视，法官办案的主要精力放到了法庭之外询问当事人、调查取证以及背对背或面对面的反复调解等活动上，在一般情况下，大部分案件的处理都结束在这一阶段。开庭审理往往只是在调解无效，需要下判决时，在通过请示领导等方式得到了最终结论的前提下才予以举行，结果是导致了“先定后审”等庭审形式化或走过场的现象②。于是，有学者认为，既然开庭审理本身因实际上发挥的作用十分有限，从而被置于无足轻重的位置，以开庭作为前提，只是为这种正式的审理作准备的程序自然也失去了重要性。在这样的审判模式中，尽管有关的诉讼活动依然存在，但可以说作为准备的程序以至“开庭前准备”的概念本身事实上却已经被消解掉了③。在九十年代初期，我国民事经济审判方式改革全面推开以来，为了强化当事人收集和提出证据的责任，避免法官在庭外接触单方当事人等“暗箱操作”的作法，许多法院试行了“一步到庭”或“直接开庭”，即开庭前基本上不在庭外作调查询问等了解把握案情的工作，把审理的重点放到正式的开庭上，通过开庭审理来逐渐了解把握案情。这种完全否认审前准备做法，在实务中遇到了诸多问题，根本达不到预期的目的，无法推行。④
近年来，在我国民事诉讼法学界，对准备程序进行研究的必要性或重要性正日益突现出来。而准备程序本身的意义，在民事、经济审判方式改革的进程中随着对公开审判的强调逐渐得到认识的。特别是最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》的公布实施，明确规定要进行开庭审理前的证据交换，这就必然要求法院审理民事案件时，必须进行审前准备。审前准备的目的是什么？审前准备应当具备哪些价值功能？这些问题是我们在设计审前准备程序的具体内容时，首先必须面对和回答的。我国过去之所以走向两个极端，要么在开庭前进行“充分准备”，架空开庭审理，要么完全忽视开庭前的准备，实行“一步到庭”，究其根本原因，就在于没有真正认识到审前准备应当具备的价值目标或功能。本文试图从诉讼理念的层面，从审前准备的价值目标来研究其功能，期望为审前准备程序内容的具体设置和操作提供一定的参考。
一、 最大限度地获取证据资料
民事诉讼无疑要追求公正和正义，而公正的裁判必须依赖于最大限度地发现或接近案件的客观真实。审前准备作为民事诉讼的一个组成部分，当然应当服从和服务于民事诉讼的最终目的，因此，进行庭前准备的一项重要功能应当是尽可能地获取与案件有关的诉讼资料，以便于事实审理者通过开庭审理能够最大限度地发现或接近案件的客观真实。
在英美法系，民事诉讼明显地分为审前准备和开庭审理，作为审前准备程序重要组成部分的发现程序（discovery），其重要功能就是发现和获取证据资料。⑤关于发现程序的价值取向，在1947年美国联邦法院在审理“荷克曼诉泰勒”一案中，摩菲法官进行了较为系统的阐述，认为发现作为一种方法，用来弄清与争议有关的事实或者关于事实存在何处的信息。对当事人而言，发现程序是审理前最充分获取有关争点和事实的知识的途径。⑥ 根据美国联邦民事诉讼规则的规定，在发现程序中当事人可以通过以下五种方法向对方当事人或诉讼外第三人收集与案件有关的证据和信息：（1）录取庭外证言（deposition），在法庭之外询问对方当事人或证人；（2）向对方当事人送达质问书（interrogation），要求其必须回答质问的内容；（3）要求对方当事人和第三人提供文书证据和物证（request for the production of documents and thing）；（4）要求对方当事人对某一事实或书证的真实性作出自认；（5）在人身伤害的损害赔偿案件中，经过法院的同意，可以检查受害人的身体和精神状态。从发现程序中具体方法的实施，我们可以看到发现程序的主要作用是：保全审理时不能出庭的证人证言；暴露事实；明确争点；促进和解；庭审准备。⑦ 汤维建博士认为发现程序的目的体现在六个方面：收集证据；披露事实；确定争点；保全证据；促进和解；规划庭审。还认为，通过发现程序收集证据以及与案件有关的其他信息，是发现程序产生的直接动因。⑧ 通过发现程序使得双方当事人能够了解和掌握对方对案件的认识，明确争执的焦点，同时为双方当事人提供收集证据的强有力手段，以便当事人能够获取尽可能充分的证据资料就信息，使开庭审理时双方的攻击和防御建立在具有充实材料的基础上，从而使事实审理者能够最大限度的发现案件的客观真实，应当是发现程序的重要功能之一。因此，有学者认为：“究其实质而言，发现程序乃是将当事人收集、调查证据的实际需要具体化为诉讼权利加以规定后产生的程序阶段，其要点是肯定了当事人收集证据的权利，是为当事人收集证据所提供的程序保障措施”。⑨
大陆法系国家虽然没有发现程序，但审理前的准备仍然要尽可能地获取有关案件事实的证据资料。在大陆法系，当事人在法官的主持下相互提出主张以形成争点，并围绕这些争点各自收集证据。等到准备活动达到了争点都确定下来、准备提出哪些证据等攻击防御的方法也已经决定的时候，案件才被提交最终的开庭审理。最终的开庭审理采取集中或连续的审理方式，原则上是一次性的证据调查和辩论之后即作出终局判决。采用这种结构的诉讼过程明显地可以分为“准备程序 —最终开庭审理”的两个阶段，准备活动主要是在制度化的准备程序内被从事或进行的。因此，有学者认为，至少在理念上，前后两个阶段的内容分化为“证据的收集、争点的形成”与“证据的审查、事实的判断”。⑩ 不过，大陆法系国家，如德国、日本等，准备程序中基本上不存在类似于发现程序那样最大限度地保证当事人向对方或第三者收集证据的机制。但是，日本现行民事诉讼法规定“当事人照会”和扩充了的提出文书命令两项制度，事实上已经加强了“发现”案件事实的功能。11
我国民事诉讼法关于审理前的准备，即法院在受理案件后到进入开庭审理之前所进行的一系列诉讼活动，根据民事诉讼法第113条到119条的规定和司法实践，这些诉讼活动主要包括送达起诉状和答辩状等诉讼文书、告知当事人诉讼权利和合议庭组成人员、审核诉讼材料并调查收集必要的证据，以及有的场合下追加当事人、移送案件，等等。12 要求在准备阶段调查收集不要的证据资料，强调了对客观真实的发现，但这里主要的要求法院依职权获取证据。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》虽然没有在名义上规定审前程序，但实质上却规定了许多审前程序的内容，其中包括了对获取证据发现真实的价值目标的追求。要求当事人在规定期限内提供证据，如果举证有困难，可以申请延期举证；如果符合规定的条件，还可以申请法院调查收集证据；开庭前进行证据交换，明确双方争议的主要问题，等等。由此可见，我国民事诉讼也同样要求应当在审前程序获取证据资料。
但是，如何进行证据交换，缺少具体可操作性的程序规定，而且规定证据交换之日举证期限届满。13 因此，当事人在进行举证时，并不明确争议的焦点，因而也就无法针对案件的争议事实，以及对方当事人的抗辩主张进行有效地调查取证。当进行证据交换，明确争议焦点时，举证期限已经届满，不能再行举证。再加上在审判实务中，法院指定的举证期限都很短，往往难以有效地、充分地进行证据调查收集。据笔者所知，许多法院都通过“举证须知”的形式，明确规定了当事人举证的期限。如果适用简易程序，一般规定举证期限为15天，如果适用普通程序，则一般规定为30天。于是，许多法院的民事诉讼程序都呈现出这样的格局：
简易程序：审前程序（15天或多一些）+开庭审理（75天或少一些）
普通程序：审前程序（30天或多一些）+开庭审理（150天或少一些）
这种格局一方面主要是为了强调审判效率，另一方面方便法院在法律规定的审判期限内有更多的周旋余地，不至于超过审判期限。但是这样的格局却完全忽视或轻视了审前程序的一项重要功能：尽可能地获取与案件有关的证据资料和信息。其结果必然导致过分的追求诉讼的高效率，降低了对客观真实的发现，在一定程度上有孛于诉讼公正的实现。
二、 争点及证据整理正当化，防止诉讼突袭
“争点和证据的整理是准备程序的纲目”，14开庭审理就是对当事人双方争执的争点，以公开审理的方式，通过当事人举证和质证，对争议作出评判。从理论上讲，对任何一个案件进行开庭审理，不管是否已经进行准备程序，在法官头脑里都认为当事人之间存在争议，并围绕争议指挥当事人进行诉讼。通过审前程序，由当事人自己整理争议，或者在法官指导下，当事人与法官一起探明争议的焦点，这就会使得开庭审理的争点名副其实的是当事人之间存在争执的焦点。审判意味着中立的第三者对当事人之间争执的事实作出公正的判断，以消解争执状态。如果当事人之间对某一事实本身不存在争执，无论第三者持有什么样的见解，原则上都不能将其作为审理或判断的对象。
在英美法系国家，如美国，发现程序中所采用的质问书（interrogations）和要求自认（request for admission）这两种发现方法，一方面除了能够获取有关证据资料或证据线索外，另一方面，更主要的是能够直接了解对方当事人对有关案件的认识，明确双方争执的焦点。作为审前程序重要环节的审前会议，其主要职能之一就是通过当事人进行协商、讨论，确定争点。根据当事人协商的结果，法官把已经确定的争点，以及双方同意提交的证据目录记载于审前命令中。开庭审理只能就审前命令中记载的争议焦点进行审理，证据的提交也限于审前命令中证据目录所包括的范围。这就排除了当事人在审理中提出新的证据或新的主张，实施突袭行为。
在大陆法系国家，不管是德国民事诉讼法中的“早期第一次期日方式”、“书面准备程序”，还是日本民事诉讼法中“用于准备的口头辩论”、“辩论兼和解”的会议型准备方式，其主要目的之一都是书面或口头的方式，对当事人争执的焦点以及提交的证据进行整理并加以固定。而且，都是由当事人通过书面或口头辩论的方式来形成最后的争点。15
正是由于英美法系和大陆法系都实行辩论主义和当事人主义原则，法院必须开庭审理前明确审理对象，而审理对象在审前程序中由当事人自主确定。“民事诉讼程序本质上就是当事人通过交换他们的不同意见来自主地形成审理对象及诉讼结果的过程”。16由于争点的整理，是当事人之间协商讨论确定的，事实审理者只能是对当事人的争执进行判断，从而也就防止了法院可能实施的突袭行为。
我国民事诉讼法虽然规定了开庭的准备，但没有关于争点和证据整理的规定，而且规定当事人可以随时提出新的证据，这就必然导致当事人一方面盲目举证，因为不知道对方当事人的抗辩主张和证据，另一方面当事人也可以进行诉讼突袭。同时，由于民事诉讼法规定法院认为必要时也可以依职权调查收集证据，法院调查收集证据的基本前提和思路是：法官根据自己对案件的认识和理解，认为当事人之间存在哪些争议和焦点，并以此为出发点调查收集证据。这种情况下争点的形成并非完全是当事人之间争执的焦点，包括了法官的对案件主观见解，并将其作为审理和裁判的对象，其结果是法院的审理及其裁判也会产生突袭行为。这样的弊端已为学者和实务界所普遍认识，其根源就在于没有体现出审前程序所应当具有的价值目标，审前程序应有的功能没有发挥出来。
最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》的公布实施，应当说这在方面是一个进步。该《若干规定》第39条明确规定在进行证据交换时，要确定双方争议的主要问题，并以此作为开庭审理的对象。17 这样一来，当事人的诉讼突袭行为在一定程度上被限制。如果法官对案件的认识与当事人不一致的，根据《若干规定》第35条的规定，法官应当在证据交换，整理争点时告知当事人，释明其见解，通过当事人的诉讼行为来形成争议，使审理对象真正成为当事人之间的争议焦点，这就排除了法官裁判的突袭行为。上述规定的进步和合理性就在于它通过当事人自己来确定争点和整理证据，即使是法官的见解也必须通过当事人的行为体现出来，使得争点的确定正当化，符合了审前程序应有的价值功能。但由于该《若干规定》仅仅是从证据的角度要求在开庭审理之前整理出当事人之间的争执焦点，没有对审前程序的具体操作规范作出详细的规定，因此，这一功能并不能够充分实现。
三、 结束无争议的诉讼程序
审前程序并不仅仅是为开庭审理做准备，它是纠纷解决程序中的重要阶段，本身具有消解纠纷的功能。我们知道，任何一个民事诉讼程序的启动都是以当事人之间存在纠纷为前提，也同样是由于纷争的存在推动着诉讼程序进行。如果在诉讼程序进行过程中，当事人之间的纷争已经消解或不复存在，解决该纷争的诉讼程序就不能推进或者没有必要向前推进，从而结束该诉讼程序。在英美法系及大陆法系国家的民事诉讼中都体现出了这样的价值理念。
根据美国联邦民事诉讼规则第56条的规定，一方当事人只要表明当事人双方的诉讼就重要事实而言并不存在真正的争点，有不要将案件交付陪审团审理，就有权申请法院进行判决，法院基于此作出的判决称为简易判决（summery judgement）18。简易判决以当事人的提出动议为前提，无论是原告还是被告都有权提出该项动议，但不管哪一方提出这样的动议，都必须具有这样的基本前提：双方当事人对案件的重要事实不存在真正的争点。真正的争议不仅仅是双方当事人提出了相对立的事实主张或者辩论理由，而是实际存在的争议。实际存在的争议还必须是案件最为关键的、决定案件胜败的事实争议，如果仅仅是一些无关紧要的或细枝末节的事实争议，不影响作出简易判决。19
在美国，根据联邦民事诉讼规则第54条的规定，法院还可以作出不应诉判决（default judgement）。如果当事人不应诉或不遵守法院的命令等，法院可以直接判决其败诉。不应诉判决有三种：第一种是被告对原告的起诉状从未到案，或者没有对原告的起诉状作出答辩的反应；第二种是被告虽然已经到案，但却没有提交正式的答辩状，或者尽管提交了答辩状，但没有出席开庭审理；第三种是被告没有遵守法院在审前程序中的某种命令。20如果说最后一种完全是属于制裁措施的话，那么前面两种则更多地体现出无法推进或没有必要推进诉讼从而结束诉讼程序的一种方式。被告没有到案或者没有提交答辩状进行应诉，在理念可以认为被告没有否认原告提出的事实主张，至少没有否认最关键的案件事实，双方不存在真正的事实上争议，如果有争议仅仅是法律上的争议，因而诉讼没有不要向前推进。从这个角度而言，不应诉判决与简易判决具有相同的诉讼价值理念。
根据德国民事诉讼法的规定，如果被告在准备程序中没有进行答辩，原告可以申请法院作不应诉判决。21有学者认为，如果被告不出庭应诉，法院将认为原告提出的事实已经确定，但并不一定作出原告胜诉的判决。22不应诉当事人有权在不应诉判决送达两个星期内（初级法院）提出异议，要求撤销不应诉判决。如果申请符合法定条件，诉讼程序将恢复到不应诉事态发生之前的状态，不应诉当事人应当承担因其不应诉而产生的费用，如果申请后仍然不应诉，则将对他作出终局性的败诉判决。23由此可以看出，不应诉判决实际上是当事人在准备程序中不进行应诉答辩，在诉讼理念上推定不应诉当事人对已经提出的事实主张不表示争议。从纠纷解决的诉讼程序角度来看，由于纷争已经不复存在，诉讼程序不能继续向前推进。因此，在法律上通过作出不应诉判决，认可当事人之间已经无事实争议从而结束诉讼程序也就成为必然。需要指出的是，就德国民事诉讼法的规定来看，这仅仅是在诉讼程序上推定当事人之间已不存在争议，从而以不应诉判决的方式使纠纷在形式上归于消灭。因为不应诉一方当事人可以申请撤消不应诉判决，使诉讼程序恢复，继续向前推进。
近些年来，我国诉讼法学界和审判实务都非常强调公开、正式的开庭审理，法官必须基于开庭审理所获取的案件信息、资料才能作为认定案件事实的依据。所谓“有话说在法庭，有理讲在法庭，质证、认证在法庭，使事实在法庭查明，是非责任在法庭分清”，讲的就是这个道理。24最高人民法院《关于适用 <民事诉讼法>若干问题的意见》第181条规定：未经开庭审理而作出缺席判决是严重违反法定程序的表现之一。强调公开、正式的开庭审理这一正当性原理来解决纷争固然十分必要，但如果因此而忽视，甚至否定通过审前程序结束纷争的合理性和正当性，却是走向了另一个极端，没有认识到审前程序在结束纷争中所应当具有的独立价值功能。
最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第47条第1款规定：证据应当在法庭上出示，由当事人质证。未经质证的证据，不能作为认定案件事实的依据。但该条第2款又规定：当事人在证据交换过程中认可并记录在卷的证据，经审判人员在庭审中说明后，可以作为认定案件事实的依据。该条规定一方面在强调开庭审理这一正当性原理的同时，另一方面可以说在一定程度上体现了审前程序消解纷争的价值功能。因为当事人在证据交换过程中认可的事项在开庭时视为其争执已经不复存在，不再作为审理对象，而直接作为裁判的依据。但是，上述《若干规定》并没有使审前程序应当具有的价值功能充分发挥出来，如没有规定不进行答辩应诉的不应诉裁判，也没有规定如果在进行证据交换，整理争点时，双方当事人不存在争点的处理方式，等等。当然，这些问题不是最高人民法院通过司法解释的方式能够解决的，它必须通过民事诉讼法的修改来规定和完善。
Abstracts：The article analyses exchange of evidence and pretrial process prescribed in civil procedure evidence rules by a point of value and function, its purpose is to open out the independent values and functions that the pretrial procedure should be held, such independent values and functions still don’t be recognized and accepted at large by judges in our country. The author think that try its best to discover and obtain evidence, to make points of dispute and evidence be packed up justice, to settle timing the dispute and end the civil procedure should be values and functions of pretrial process.
Key words： Process of pretrial value function
* 苏州大学法学院副教授，法学博士，研究方向：民事诉讼法、证据法。
① 参见常怡主编：《中国政民事诉讼法学》《修订版》，中国政法大学出版社1997年版，第 263页；柴发邦主编：《中国民事诉讼法学》，中国人民公安大学出版社1992年，第366—367页；杨荣新主编：《民事诉讼法学》，中国政法大学出版社1997年版，第325页。
②参见王怀安：“审判方式改革是我国民主和法制在审判领域的重大发展”，最高人民法院研究室编，《走向法庭——民事经济审判方式改革示范》，法律出版社，1997年，24页。
③ 参见王亚新：“民事诉讼准备程序研究”，载《中外法学》2000年第2期。
④ 参见黄松有：“渐进与过度：民事审判方式改革的冷思考”，载《现代法学》2000年第4期；王亚新：“民事诉讼准备程序研究”，载《中外法学》2000年第2期。
⑤ 学者们一般都认为，英美法国家民事诉讼程序的一个共同特点就是一审程序明显地分为trail 和pretrail两大阶段。Trail在许多方面与大陆法系诉讼中的“开庭审理”具有共同性。Pretrail在总体上被视为开庭前的准备阶段。（参见王亚新：“民事诉讼准备程序研究”，载《中外法学》2000年第2期）。也有学者认为，美国民事诉讼程序分为三大阶段：诉答、审前和庭审。（参见汤维建：《美国民事司法制度与民事诉讼程序》，中国法制出版社2001年版，第414-415页）。但把发现程序作为审前程序的重要内容则是学者们共同的认识。
⑥ 参见汤维建：《美国民事司法制度与民事诉讼程序》，中国法制出版社2001年版，第420-421页。
⑦ 参见沈达明编著：《比较民事诉讼法初论》，中国法制出版社2002年版，第87页。
⑧ 参见汤维建：《美国民事司法制度与民事诉讼程序》，中国法制出版社2001年版，第425-428页。
⑨ 参见汤维建：《美国民事司法制度与民事诉讼程序》，中国法制出版社2001年版，第416-417页。
⑩ 参见王亚新：“民事诉讼准备程序研究”，载《中外法学》2000年第2期
11 “当事人照会”类似于美国发现程序中的“质问书”（interrogation），据称是受到美国法的启发。参见王亚新：《社会变革中的民事诉讼》，中国法制出版社2001年版，第102页。
12 参见常怡主编：《中国政民事诉讼法学》《修订版》，中国政法大学出版社1997年版，第 263页，；柴发邦主编：《中国民事诉讼法学》，中国人民公安大学出版社1992年版，第366—367页；杨荣新主编：《民事诉讼法学》，中国政法大学出版社1997年版，第325页。
13 参见最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第38条。
14 三个月章著 汪一凡译：《日本民事诉讼法》，台湾五南图书出版公司1996年版，第407页。
15 德国民事诉讼法规定了两种审前准备形式，即“早期第一次期日方式”、和“书面准备程序”。日本民事诉讼法则有三种准备程序，即用于准备的口头辩论方式、书面准备方式、会议型的准备方式。前两种方式与德国的两种准备程序类似，但适用条件有所不同。参见参见王亚新：《社会变革中的民事诉讼》，中国法制出版社 2001年版，第90-91页。
16 谷口安平著 王亚新、刘荣军译：《程序的正义与诉讼》，中国政法大学出版社1996年版，第24页。
17 最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第47条规定，当事人在进行证据交换过程中认可并记录在卷的证据，经过审判人员在庭审中说明后，不再进行审理和质证，可以直接作为认定案件事实的证据。因此，这些无争议的事项就被排除在审理对象之外。
18 简易判决是庭审前的判决之一，它是指不必经过充分的开庭审理，当事人获得的关于案件实体问题的终局的有拘束力的判决。参见汤维建：《美国民事司法制度与民事诉讼程序》，中国法制出版社2001年版，第455页。
19 参见汤维建：《美国民事司法制度与民事诉讼程序》，中国法制出版社2001年版，第457页。提出动议要求作出简易判决一方还必须有权获得作为法律问题上的判决，即适用法律后，能够作出对动议一方有利的判决。参见前揭书。
20 参见汤维建：《美国民事司法制度与民事诉讼程序》，中国法制出版社2001年版，第461页。
21 参见德国民事诉讼法第276条、第331条。
22 参见沈达明编著：《比较民事诉讼法初论》，中国法制出版社2002年版，第187页。
23 参见沈达明编著：《比较民事诉讼法初论》，中国法制出版社2002年版，第187页。
24 王怀安：“审判方式改革是我国民主和法制建设在审判领域的重大发展”，载最高人民法院研究室编：《走向法庭》，法律出版社1997年版，第53页。[CODE][/CODE]