作者：赵钢 张永泉
内容提要：本文认为，民事诉讼中举证责任的适用条件不甚明确，乃是困扰我国民事审判方式改革，影响 “谁主张，谁举证” 原则之实施的一个重要因素。文章通过对其他国家和地区相关规定的比较研究，结合我国的立法规定，系统、深入地探讨了待证事实真伪不明之认定标准，以及当诉讼进行到何种程度时才能认定待证事实真伪不明，并进而适用举证责任原则进行判决。
关键词： 民事诉讼 举证责任 适用条件
一 问题的提出
我国自八十年代末开始的民事审判方式改革，其初衷是借以处理大量积压的案件，提高审判效率，完成日益繁重的民事、经济审判任务。随着1991 年新民事诉讼法的颁布实施，以此为契机，又试图通过对新民事诉讼法的贯彻执行，进一步改革审判方式，削弱和限制法官主动调查取证之职权，强化当事人的举证责任，加强法官居中裁判的职能，把法官从包揽一切证据调查收集的窘境中解脱出来，以期提高办案效率。我国十余年来的民事审判方式改革虽然取得了一定的成绩，但仍然存在诸多问题。其中，不少案件立案以后久拖不决，审判效率低下仍是不争的事实。就其原因而言，固然是多方面的，但据我们所知，其重要原因之一就是在证据不充分因而无法认定案件事实时，法官不敢轻易地适用举证责任原则判决一方当事人败诉。( 因为法官也并不十分清楚究竟应当在何时适用这一原则，在什么阶段才能认定待证事实构成真伪不明。法官要做的往往就是责令双方当事人进一步调查、补充证据，或者法官主动依职权调查收集证据，以期查明事实。还有的法官则力图通过调解方式结案，于是多次反复调解，甚至违反自愿原则强行调解。这样一来，必然导致诉讼迟延，久拖不决。
设立民事诉讼之举证责任制度的主旨并不在于强调当事人应当对自己提出的主张提供证据加以证明，而是在于当待证事实最终处于真伪不明的状态时，法官应如何判决。[1] 众所周知，追求和实现公正乃是民事诉讼的重要目的之一，而在事实真伪不明的情况下，应判决哪一方当事人败诉才符合这一目的要求，则是举证责任分配理论所要解决的问题。对此问题，学者们此前的论述颇多，故本文不再论及。我们认为，因举证责任的分配直接涉及当事人的胜诉或败诉的问题，且与诉讼的公正与否密切相关，故其十分重要；但在什么情况下以及在什么时候适用举证责任分配的原则进行判决，同样涉及诉讼公正与否的问题，更是具有十分重要的意义。尽管目前各类民事诉讼法的教材、专著及文章在谈到举证责任时都认为，在待证事实最终真伪不明时法官也不得拒绝裁判，而应根据举证责任分配原则判决一方当事人败诉，但在诉讼进行到什么时候，使用了哪些调查取证的手段之后，才可以认定待证事实最终真伪不明，事实真伪不明的标准应当如何把握等等，这些问题则鲜有学者论及。为此，我们拟就民事诉讼中之举证责任的适用条件谈谈自己的肤浅认识，以求教于同仁。
二 、举证责任的适用条件之一：待证事实真伪不明及其认定
事实处于真伪不明的状态，也就是法官对事实的真伪未能形成心证，因而法官不能作出肯定或否定的判断，这里涉及到心证的程度或标准。在这个问题上，英美法系国家一般采用盖然性居上或占优势（on a prepondence of probability）的标准。美国佛罗里达州立大学法学教授迈克尔·贝勒斯认为，“人们常指出，说服责任有三级标准：较为可靠、确实可靠、毋庸置疑。从理论上讲，较为可靠是指证据的真实性超过50％，其他标准的要求更高。” [2] 美国的另一位学者斯蒂文·Ｌ·艾默纽尔认为，“当一事实主张被陪审团确定为在证据上具有占优势的盖然性，即存在的可能性要大于不存在的可能性时，那么此项事实主张就被认定为真实。” [3] 英国法学家彼德·莫菲教授认为，“在民事案件中，证明标准无非是要求案件中负有法定证明责任的当事人就其主张的事实的真实性大于不真实性。” [4] 这些论述说明，在英美法国家，诉讼当事人对其主张的事实能提出证据证明其具有50％以上的真实性，就符合盖然性占优势的标准，因而可据此认定主张的事实为真实。与此不同的是大陆法系国家却要求高度盖然性，而且这种高度的盖然性与自由心证主义相联系。也就是说，法官对证据进行审查判断在内心形成心证，当这种心证达到确信的时候，才能对事实作出判断。“要作出判断，法官就必须对作为判断基础的事实取得确信，这是一个原则。而达到这种确信状态时，就叫做该事实已经被证明。” [5] 我国台湾地区有学者认为，对主张之事实要达到50％的最初证明度，终局证明度则以80％才较为妥当。“当事人所负担之证明责任，必须使推论之确实性（证明点），达到80％之程度，始足以作为心证之基础”。[6]
从以上英美法系和大陆法系关于证明标准的理论可以看到，在英美法系的证据理论上，对主张之事实的真实性的证明如果超过50％，即达到了盖然性占优势之程度，据此就可以认定案件事实，适用实体法进行裁判。因而，凡不属于真伪不明的状态，也就不能适用举证责任作出裁判。只有对案件事实真伪的证明处于50％的分界点上，也才属于无法认定事实的真伪不明状态，才能适用举证责任原则进行裁判。在大陆法系国家，因要求高度的盖然性和法官的内心确信，故对案件事实真实性的证明即使超过了50％，但如果盖然性未达到应有的高度，法官没有形成内心确信，其仍然不能对事实的真伪作出判断。此种情况下主张之事实仍处于真伪不明的状态，法官将依据举证责任分配的原则，作出对负有举证责任之一方当事人不利的判决。在英美法系，主张事之实所处真伪不明的状态只是一个“点”，法官只能在这个“点”上适用举证责任。而在大陆法系，主张之事实所处真伪不明的状态则是一个“面”，只要在这个“面”上，法官就应当适用举证责任原则进行裁判。其实，英美法国家的审判实践并非完全如此，美国法学教授迈克尔·贝勒斯指出：“有一些证据表明，法官和陪审团事实上把较为可靠理解为指证据有75%以上的真实性，把毋庸置疑理解为指证据有85％以上的真实性。”[7]
在我国，民事审判活动被要求坚持“以事实为根据，以法律为准绳”的基本原则，民事诉讼法规定，对证据“必须查证属实，才能作为认定事实的根据”（第63条），“人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据”（第64条），因而在对民事案件的事实审理中，把追求“客观真实”确定为认定事实的标准。之所以会在立法上作出这样的规定，主要是基于这样一种认识论层面的理念：虽然人们的认识形式是主观的，但任何事物的内容都是客观的，客观事物总是可知的，人们的认识能力是无限的、永恒的。其实，在我们看来，追求案件事实的客观真实仅仅是一种理想的模式，是不现实的，也是不必要的。根据哲学上的认识论，人类对客观世界的认识能力的确是无限的、永恒的，但它是就整个人类对客观外界的认识而言的，是在无限的时间和空间中进行的。而法院对案件的审判必须在特定的时空条件下完成，因而对案件事实的认识只能是相对的。
我们认为，对主张之事实的真实性的证明达到何种程度，才能作出认定，在什么情况下才能认为主张之事实处于真伪不明的状态而适用举证责任原则进行裁判，应当综合考虑以下几个因素：（１）案件的性质。如涉及公益的案件，其证明标准即应当较高；（２）错误判定事实的社会后果。基于盖然性规则判定主张之事实，显然不能排除错误判定的可能性，即使盖然率达到80％或90％，也仍然可能存在20％或10％的错误。故对错误判定事实可能导致较严重社会后果的案件，对主张之事实的证明标准即应当较高，达不到证明标准即不能认定事实，而只能适用举证责任规则进行裁判；（３）讼争利益的大小与司法资源和当事人诉讼成本的投入。证明标准越高，必然要求投入越多的司法资源和诉讼成本，因而如果讼争利益较小而要求较高的证明标准，显然有悖于诉讼经济原则。但对讼争利益较大的案件，如果证明标准过低，则难以发现或接近事实真实，故将有悖于诉讼公正。
基于以上几个因素，因主张之事实真伪不明而适用举证责任的情况，并非在每一个案件中都是统一的，原因在于个案特征有所差异。英美法系国家在理论上强调盖然性占优势，也即认为主张之事实存在的可能性大于不存在的可能性即可认定事实，从而适用实体法规范而不适用举证责任规则进行裁判，其把主张之事实真伪不明的状态（举证责任的适用范围）仅限于证明度为50％的分界“点”上，明显有失偏颇，审判实践中也难以精确把握。( 难怪美国法学教授迈克尔·贝勒斯认为：“有一些证据表明，法官和陪审团事实上把较为可靠理解为指证据有75%以上的真实性。”大陆法系国家对证明标准一律强调高度盖然性，固然有其合理性，但未免有些绝对化。我国民事诉讼法要求必须查明案件事实真相，以追求客观真实，则把证明标准推向了极端。
三 举证责任的适用条件之二：案件审理已尽
从诉讼程序的进行来看，如欲根据举证责任规则进行判决，法官必须对案件的审理已经达到作出判决的成熟程度，即审理已尽。对案件进行事实审理的目的就是要尽可能地寻求事实真实，为此，就必须给予双方当事人及其诉讼代理人以充分的机会调查证据和进行言词辩论。否则，就不能提出充分的证据资料，不能查明案件事实，也就无法实现公正和正义。因此，如果在开庭前未给予当事人合理的调查收集证据的时间，或者在庭审中未让当事人进行充分的辩论，都会构成事实审理不充分。我国民事诉讼法第125条第2款规定：“当事人经法庭许可，可以向证人、鉴定人、勘验人发问；”最高人民法院关于适用《民事诉讼法若干问题的意见》第76条规定：“人民法院对当事人一时不能提交的证据，应根据具体情况，指定其在合理的期限内提交……。”如果法院不依法准许当事人发问，不给予当事人提交证据的合理期限，就轻率地认为待证事实真伪不明，从而适用举证责任规则进行判决，在这种情况下，对案件的事实审理显然是不充分的，所作出的判决当然也就是不当和违法的。
但是，如果给予当事人的机会过于充分，就会使诉讼迟延，从而降低审判效率。同时，也会使法院投入更多的司法资源，使当事人投入更多的成本支出。如果当事人之间讼争的标的额仅区区几百元，而用几个月的时间调查证据，并且调查证据所付出的费用达数千元，甚至上万元，那么就民事诉讼的目的而言，案件的审判显然并无任何实质上的意义。众所周知，诉讼效率低下必然损害其公正性，而过多的司法资源投入和高额的诉讼成本，则必然导致诉讼效益的低下。迟来的正义是非正义，低效益高成本直接有违民事诉讼的目的。因此，法官必须在诉讼进行到一个适当的时候，依法作出裁判。对此，法官应充分考虑法院对诉讼案件投入的人力、物力、财力等多方面的成本支出，以及案件的性质和纷争利益的大小，二者之间必须达到一个平衡点或最佳结合点，这就是所谓判决的成熟程度。[8]
尽管在现代法治国度里，民事诉讼都以辩论主义和处分权主义为其基本原则，法院不得就当事人未申明的事项进行判决，法院判决必须以经过言词辩论的诉讼资料为基础。但这一原则的适用并不是绝对的。为了推进诉讼的顺利进行，通过证据调查和开庭审判以最大限度地发现真实，大陆法系国家和地区民事诉讼法都规定在诉讼过程中，法官应当行使阐明权。( 即应告知当事人就其诉讼的案件进行事实上和法律上的陈述，就自己主张的事实提出证据，对对方当事人主张的事实、提出的证据，进行陈述、攻击和防御。如果法官未尽到其阐明职责，其诉讼程序即有重大瑕疵，以此为基础作出判决，将被认为是事实审理违法，从而构成发回重审的理由。[9] 例如，日本大正十五年有一个判例：原告承租人主张自己修缮了承租房屋并支出了费用，请求被告给付，被告予以否认。原审法院以原告未提出证据，判决驳回其诉讼请求。大审法院认为，原审法院未向原告晓谕应就哪些事实提出证据，未尽到阐明义务，故其判决违法。对此，我国台湾地区学者王甲乙教授认为：“当事人就其主张之事实，未申明证据或未充分举证时，不能立即以其未尽举证责任，不能认定其主张之事实为由，将其不利益归诸该当事人，而应向该当事人行使阐明权，令其举证。”[10] 又如，日本昭和十四年有一个关于债权债务的判例：被告在言词辩论时，为证明其已清偿债务的事实，向法院提交了书证。但该书证能否有效地抗辩原告的主张，双方是否需要进一步举证，原审法院在对此未加以阐明的情况下，以原告主之张证据不足，判决其败诉。大审法院认为，原审法院违反阐明义务，审理不尽，判决违法，故应当撤消。此外，通过言词辩论，对证据调查的结果，如果发现影响判决的事实，当事人未提出主张时，法院应同样予以阐明，并告知当事人是否主张该事实。此种情况下，法官也不能径直适用举证责任规则进行判决。
我国民事诉讼法虽然没有明确规定法官的阐明权或阐明义务，但法官在诉讼中拥有更大、更多的职权，所以有学者认为我国的民事诉讼结构是以法院为主导，表现为强职权主义或超职权主义的特点。[11] 例如在证据调的查收集方面，我国民事诉讼法规定：“当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集”（第64条第二款）；“人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当交由法定鉴定部门鉴定；没有法定鉴定部门的，由人民法院指定的鉴定部门鉴定”（第72条第一款）。据此，依法应当由法院调查收集的证据，或者法院应当交由或指定有关部门进行鉴定的，如果法院不履行该项职责，而以“谁主张谁举证”为理由，在当事人无法对此举证时，认为待证事实真伪不明，适用举证责任规则，判决负有举证责任的一方当事人败诉。此种情况下适用举证责任规则进行判决是否合法，答案当然是否定的。理由是法官未尽到其法定职责，对事实审理尚不充分（审理不尽），未达到进行判决的成熟程度。
关于这两个条件我们不妨用图表予以说明
ＯＹ表示原告方，ＯＸ表示被告方，P区表示事实真伪不明的状态；M区表示法官未能对待证事实的存在形成心证；Ｎ区表示对待证事实的存在已经形成盖然性心证，达到应有的证明标准。在诉讼中，原告主张之事实以后，提出有强证明力的证据ａ，其证据力穿过Ｐ区达到了Ｎ区，使法官形成心证。但被告也提出强有力的反证ｅ，将原告提出的本证ａ的证据力减弱至Ｍ区，从而使法官已经形成的心证消失。尔后原告又提出证据ｂ，将其证据力又增强到Ｎ区，使法官再次形成心证。但被告又再次提出反证ｆ，以削弱原告所举证据b的证明力，模糊法官的心证，使待证事实处于真伪不明的状态。此时，法官不能适用举证责任规则判决原告败诉，因为尚未达到判决的成熟程度，否则，将构成审理不尽，属于事实审理违法。此后，如果原告又提出了证据c，将其证据力又加强至Ｎ区，使法官又获得了高度盖然性的心证。但被告也同样又提出了反证，削弱了原告方所举证据的证明力，使法官的心证消失，故而待证事实再次陷入真伪不明的状态。此时待证事实真伪不明状态的出现，是在ＺＷ线（审理已尽的分界线）的上方，故法院可以根据讼争案件的性质和审理情况，认为已经达到了判决的成熟程度，应当根据举证责任规则的要求，判决负有举证责任的一方当事人败诉。
由此可见，只要在ＺＷ线的下方，不管是法官对待证事实已形成心证，处于Ｎ区，还是未能形成心证，处于Ｍ区，或者是陷于真伪不明的状态，处于Ｐ区，法官均不能对案件作出任何判决，因为此时尚未达到判决的成熟程度。而在ＺＷ线的上方，审理已尽，达到了判决的成熟程度。当然，对待证事实的审理结果会有三种不同的情况：一是如果待证事实处于Ｎ区的状态，法官未能形成心证，将作出待证事实不存在的判断，依法判决驳回原告的诉讼请求，根本不存在适用举证责任的问题。二是如果待证事实处于Ｍ区的状态，则已经形成高度盖然性的心证，那么就民事诉讼的证明标准而言，此时应作出待证事实真实存在的判断，原告完成了其举证责任，应依法判决原告胜诉，因此同样不存在适用举证责任的问题。三是只有当审理进程达到ＺＷ线的上方（达到了判决的成熟程度），而待证事实又处于Ｐ区状态，法官对待证事实既不能做肯定的判断，也不能作出否定的判断，即待证事实处于真伪不明的状态，此时方可以根据举证责任规则判决负有举证责任的一方当事人败诉。
赵钢，武汉大学法学院教授。张永泉，苏州大学法学院，西南政法大学博士。
( 因为我国民事诉讼法的原则之一是“以事实为根据，以法律为准绳，”查明事实真相是我国长期以来的传统司法理念。依据举证责任作出裁判，实质上就是以“事实不清为根据”进行判决，法官们岂敢轻易为之？）
( 美国有陪审员参加的民事案件，在辩论结束后，法官向陪审员解释“优势”的意义时，陪审员往往难以理解如何达到证据优势的心证。1937年美国俄亥俄州 Akron法院法官 Walter.B. Wanamater曾向 843位陪审员，作过一次问卷调查，结果表明，陪审员认为最难理解的问题是“证据优势”。See Trail by Jury (report of a conference), 11 U. Cin. L. Rev. 119,192 (1937);.
( 我国台湾地区学者都称为阐明权，但德国学者根据德国民事诉讼法第139条规定的立法沿革和立法理由，大都认为法院的阐明属于义务，而不是法院的权力，故称为阐明义务，日本学者对此问题的认识不统一，既有称阐明权的，也有称阐明义务的。参见陈宗荣 林庆苗著：《民事诉讼法》，三民书局股份有限公司1996年版，第552页。）
参考文献：
[1] 骆永家.民事举证责任论[M].台湾.商务印书馆.1999.43.
[2] （美）迈克尔·Ｄ·贝勒斯.法律的原则－一个规范的分析（中译本）[M].北京.中国大百科全书出版社1996.67.
[3] Steve L .Emanuell, Howard M.. Rossen, Wilton S. Sogg, Civil Procedure [M]. West,Publishing Co. 1977, p1874. 转引自毕玉谦.民事证据法判例实务研究[M].北京.法律出版社1999.414.
[4] Peter Murphy, A Practical Approach to Evidence [M]. p105. 转引自毕玉谦.民事证据法判例实务研究[M].北京.法律出版社1999.414.
[5] （日）兼子一、竹下守夫.民事诉讼法（中译本）[M].北京.法律出版社.1995.101.
[6] 雷万来.民事证据法论[M].台湾.瑞兴图书股份有限公司.1997.117.
[7] （美）迈克尔·Ｄ·贝勒斯.法律的原则－一个规范的分析（中译本）[M].北京.中国大百科全书出版社1996.67.
[8] 陈宗荣 林庆苗.民事诉讼法[M].台湾.三民书局股份有限公司1996.594.；参见雷万来.民事证据法论[M].台湾.瑞兴图书股份有限公司1997.113.
[9] 参见陈宗荣 林庆苗.民事诉讼法[M].台湾.三民书局股份有限公司1996.553.
[10] 王甲乙.阐明权.载杨建华主编.民事诉讼法论文选辑（上）[M].台湾.五南图书出版公司.1984.348.