一、问题的提出 民事诉讼证据是证明案件真实情况的事实材料，其重要性正如诸多学者所指出，是法院处理民事案件的前提条件，是处理一 切民事、经济纠纷的立足点和根本点。证据的调查收集是民事诉 讼的核心，没有诉讼证据，案件的是非曲直就难以判明，离开了 诉讼证据就难以开展民事诉讼活动。一个重要的证据可以救人于 水火，也可以置人于死地。然而，证据作为一种客观存在的事实 材料，有时它可以为法院和当事人所持有，有时则为与案件无任 何利害关系的第三人占有，唯有将于案件有关的、能够证明案件 事实的各种证据材料进行调查收集，使其进入民事诉讼程序，并 由法院和当事人加以运用，才能发挥其应有的作用。可见，证据 的调查收集在民事诉讼中具有十分重要的地位和作用。
现代民事诉讼中，在当事人主义和辩论主义的条件下，提出 有利于自己的事实主张，必须对该事实提出证据加以证明，即负 有证明责任。当事人主张的事实如果最终仍然真伪不明，法院评 判证据时，无法认定其主张的事实，负有证明责任的一方当事人， 将承担不利的诉讼判决。但在此之前，必须给予当事人充分调查 收集和提出证据的机会，否则，有失公正。
证据的调查收集，案件事实的证明，须依赖充足的证据。尤 其是在社会生活形态多元化、科技化、信息化的今天，负有证明 责任的一方当事人，调查收集各种证据资料将更加困难，这不仅 使得法院对案件的处理旷日费时，也会导致负证明责任的一方当 事人，因难以充分提供证据而忍受不利益的裁判。
然而，社会的不断进步和发展，法律对公民权利的保护，尤 其是人格权的保护更加充实和丰富。诉讼资料和证据材料往往可 能涉及到人格权所衍生出来的秘密权和隐私权，甚至对该项秘密 进行保护的利益，远远大于进行诉讼所要实现的利益。在此情况 下，强制调查收集该项证据材料，无疑将违背宪法及民法有关人 格权保护的规定。民事诉讼过程本身是以公开审判为其基本原则， 即使不公开审判的案件，也是在一定范围公开的。而且，在民事 诉讼进行中，也隐藏着泄漏秘密的各种危险性。因此，在诉讼中 必然涉及到对秘密的保护。所谓秘密保护权是指在证据调查收集 的情况下，如何兼顾当事人以及第三人保护其秘密和隐私的权利。 诉讼当事人虽然有真实陈述的义务，但并不因此认为当事人抛弃 了保持秘密的权利。对秘密的保护对象除第三人以外，还包括诉 讼当事人。就制度层面而言，究竟应如何设置，以确保秘密权和 人格权的尊重，同时，又对证据资料的收集给予充分的保障。本 文拟就通过对美国、德国、日本及我国台湾、澳门地区相关制度 的比较分析，来探讨我国应如何在证据的调查收集和秘密保护的 协调方面确立相应的制度。
二、证据调查收集与秘密保护制度的比较分析
（一）美国的证据调查与秘密保护 自1938年美国联邦民事 诉讼规则规定证据开示程序(Discovery)以后，开示程序就成为美 国民事诉讼的重要组成部分，是当事人调查收集证据的重要制度 保证。开示(Discovery)是当事人主动向对方寻找证据和信息的一 种权利，即要求对方当事人出示信息的诉讼行为。根据美国联邦 民事诉讼法的规定，在开庭审理之前，当事人可以通过5种方式向 对方当事人或对诉讼外第三人收集与案件有关的证据资料和信息。 第一，录取证言(Depositions)，即经一方当事人提起，在双方当事 人及其律师在场的情况下，让证人宣誓后，对证人录取证据。第 二，质问书(interrogatories)，即由一方当事人以书面形式质问对方 当事人。质问书的目的是弥补录取证言有时无法有效获取相关姓 名、年龄、住所、文书名称以及日期等情报的不足。第三，要求 提供文书和物证，即要求收集对方当事人持有或者在他控制下文 书或者物证的手段（第34条）。对要求提供书证或物证的要求书， 被要求人必须以书面方式答复，然后再提供具体文件和材料。第 四，要求自认(request for admission)，即一方当事人以书面方式要 求对方当事人自认与案件有关的联的事实是否真实，或有关文书 的作成是否真实地一种开示方法（第36条第1款）。对方当事人必 须以书面方式答复要求自认的事实和文书或者提出异议。如果当 事人不作任何回答，就视为自认。第五，检查身体和精神状态(Ph ysical and inspection)，即当事人可以请求检查对方当事人的或者当 事人监护的或在其依法监督下的人的身体或精神状态（第35条）。
当事人或证人拒绝参与证言笔录制作，或者不作适当的回答， 或者对于质问书拒绝回答，拒绝提供文书时，请求开示证据的一 方当事人，有权申请法院发出强制开示命令(order compleling disco very)。但法院必须审查当事人拒绝提出证据的缘由，是否享有拒 绝提出证据的特权(privileged)，或者是否属于其他权利保护的必 要措施。
美国联邦民事诉讼规则，对证据开示进行了一定的限制，被 要求证据开示者对某些事项享有秘密特权，有权申请保护命令。 这些秘密特权往往与隐私权想关联，主要有：律师与当事人之间 的秘密特权(attorney-client privilege)；夫妻之间的秘密特权(marital privilege)；医生与患者之间的秘密特权(phsician-patient privilege)； 神职人员与忏悔者之间的秘密特权(clergy-penitent privilege)。此外， 涉及国家安全和军事机密的与公职有关的事项也承认其享有秘密 特权，被排除在证据开示之外。美国联邦民事诉讼规则对证据开 示可能危害与诉讼无关的的第三人的利益的情况，规定了对第三 人的保护。第三人为避免因证据开示所造成的利益损害，除依据 证据法主张拒绝证言权外，还可以证明证据开示使得其繁琐不当， 或明显有害与自己的利益，可以主张免除自己的开示义务。（注： 雷万来：《民事证据法论》，（台）瑞兴图书股份有限公司，199 7年8月初版，第59页。）
美国的证据开示制度，不管是对人还是对事都有广泛的开示 请求权，除检查身体和精神状态以外，当事人可以直接向当事人 进行开示，不服从开示的要求，还要受到一定的制裁。同时，诉 讼当事人以外的第三人，若持有与该诉讼有关的证据资料时，该 第三人也同样负有开示的义务。有学者认为这种开示制度，使当 事人可以比较容易的取得诉讼及证据资料，有利于弥补当事人之 间证据的失衡，避免突袭，明确双方的争点，容易在争点上达成 一致，有助于缩?淌率瞪罄沓绦颉Ｍ保降笔氯艘子谄拦朗?诉和败诉的概率，尽可能促成和解。但由于开示范围过于广泛， 容易导致对当事人的秘密和隐私的侵害；事先讯问可能导致证人 的偏向，甚至歪曲证言；也使得交叉讯问的功能降低到最小限度； 沉重的费用负担和漫长的开示时间影响其公正性。（注：See Prin ciples of Civil Procedure by Neil Andrews London Sweet &Maxwell 1 994.p284-286）
（二）德国和日本的证据调查与秘密保护制度 德国民事诉 讼法属于大陆法系，没有象美国那样的证据开示制度，关于证据 的调查收集和秘密保护制度有其自身的特点。根据德国民事诉讼 法的规定，负有证明责任的一方当事人在调查收集证据时，可以 申请文书提出命令。该法第422条规定“举证之当事人基于民法之 规定，锝请求对造当事人交付或提出文书时，该对造当事人，即 负有文书提出之义务。”提出文书的义务源于民法有关查阅证书 的规定。德国民法典规定：就查阅他人占有中之证书有法律上利 益之人，如该证书系为自己之利益而作成，或于证书中有自己与 他人间法律关系之记载时，或该证书载有自己与他人间或其一方 共同媒介人间就法律为商议之经过时，得请求占有人准许其查阅 （第810条）。但对于与诉讼无利害关系的第三人持有文书时，民 事诉讼法没有规定该第三人有提出文书的义务，当第三人拒绝提 出时，可依法提起独立的诉讼，并依强制执行的方法，强制第三 人交出有关文书。（注：雷万来：《民事证据法论》，（台）瑞 兴图书股份有限公司，1997年8月初版，第63页。）
就有关证据的调查收集，德国的判例已经形成若干的理论。 如证明的妨碍(beweisveretelung)、实体法上资讯请求权、事实释明 义务等。（注：雷万来：《民事证据法论》，（台）瑞兴图书股 份有限公司，1997年8月初版，第65页。）根据诉讼法上的诚信原 则，法院就拒绝告知或者不当拒绝交付证据方法时，这种拒绝行 为即使没有违反法律上的义务，法官也将依据自由心证作出该当 事人不利的评判。德国最高法院于1960年1月就一起交通事故案件 所作出的判决即是如此。在该交通事故发生时，被告（加害人） 的车上有两名目击证人，原告（受害人）请求被告提供该目击证 人的姓名和住址，被告因拒绝该请求而遭到败诉的判决。被告不 服，提出上诉。最高法院判决认为，形成心证的基础，并非完全 取决于证据调查的结果，须全面考虑辩论的内容。原审就无正当 理由而拒绝报告事故的证人的姓名和住址，作出对被告不利的评 价，并不违法，判决驳回上诉。（注：参见雷万来：《民事证据 法论》，（台）瑞兴图书股份有限公司，1997年8月初版，第65页。）
在诉讼法学说上，认为对方当事人对一方当事人提出证据， 负有协助义务。如果其未尽协助义务，则要承担因其防碍证明所 生的不利裁判。协助义务主要来自于民事诉讼法关于文书提出义 务、当事人的真实义务，以及实体法上规定的义务。德国民事诉 讼法学者史迪内(Sturner)认为，判例以及学说依据经验法则、诉讼 上的诚信原则等作为妨碍证明的理由，在理论上是无可非议的。 对于未知事实或证据方法的告知义务、证据的保管义务、勘验物 的提出义务等，法律未作规定时，应类推适用当事人的说明义务， 即当事人在诉讼上有一般的说明义务。根据德国宪法上的法律保 留(Gesetzesvorbehalt)原则，对于诉讼上不履行说明义务的当事人， 除民事诉讼法有明确规定外，不得采取拘禁、科罚金等强制制裁。 违背说明义务仅承担诉讼上不利益裁判的后果。德国有关诉讼资 料及证据材料的收集，不论是实体法的规定，或程序法的规定乃 至判例或学说所形成的理论，其范围仅限于当事人之间。
德国现行的诉讼上的秘密保护制度，除实体法上规定资料请 求权、民事诉讼法规定证据调查的限制以外，专门规定有证据秘 密程序(Geheimverfahren)，以及联邦资料保护法(Bundesdatenscshutz gesetz)。证据秘密程序要求，就特定的要件事实，负客观证明责 任的一方当事人，以其提供的证据或证人，以保护保密为由，可 要求由法官以外的第三人（鉴定人或公证人）来评判。法官必须 依据该第三人的评判，对该要件事实作出裁判，排除了法官和对 方当事人直接接触该证据或证人。关于个人资讯的保护，德国专 门就公的或非公的个人资料的处理及利用制定了个人资料保护法。 依据该保护法的规定，获得当事人的同意时，允许收集、让与、 利用个人的资讯。如果在程序法与资讯保护法相互交错冲突时， 学说及判例认为，旧联邦资讯保护法有优先适用的规定。但现在 一般认为须根据利益衡量的方式来解决，在一些判例的适用上， 法院经常以“声明人保护价值上的利益”与。相对人的“正当利 益”进行比较衡量，以资决定。（注：参见雷万来：《民事证据 法论》，（台）瑞兴图书股份有限公司，1997年8月初版，第69页。）
日本民事诉讼法（注：台湾司法院1998年6月编印。该民事诉 讼法于1996年6月26日修订公布，于1998年1月1日施行。以下提及 的日本民事诉讼法军来自于此。）规定了被调查者对调查收集证 据的协助义务，给予调查收集证据强有力的法律保障。该法规定 文书证据材料持有者有提出被指定文书的义务；证人到庭作证的 义务，禁止证人以文书陈述。同时明确规定了违背此项义务的制 裁措施。如该法第193条规定：“证人无正当理由而而不到场者， 科十万元以下罚金或拘于；”裁判所可根据文书提出申请，裁定 命令文书持有者提交文书，当事人不不服从文书提出命令的，将 认定对方当事人主张的关于该文书记载的事项为真实。如果对方 当事人以妨碍负证明责任的一方当事人举证为目的，而将文书灭 失，或其他使文书不能使用的，同样认定主张的事实为真实（第2 23、224条）。如果第三人拒绝服从提出文书的命令，法院将科以 二十万以下的罚金（第225条）。在诉讼中，对秘密权保护制度也 是较充分的。日本民事诉讼法规定有下列事由的，证人享有保密 权可拒绝证言：公务员或曾为公务员，讯问其有关职务上的秘密； 医师、牙医师、药剂师、医药品的贩卖业者、助产士、律师等就 其职务上所得知而应守秘密的事实受到讯问的情况；有关技术或 职业秘密事项受到讯问的情况（第191条、197条）。该法还规定， 如果提供的证言足以导致证人的配偶、四等亲以内得血亲或三等 亲以内的姻亲或曾有这种关系的人以及有监护或受监护的关系的 人受到刑事追诉或有罪判决的，有拒绝证言权（第196条）。在文 书提出的限制方面，日本民事诉讼法规定，记载文书持有人或与 文书持有人属配偶、四等亲以内的血亲或三等亲以内的姻亲以及 监护与被监护的关系；文书记载的内容涉及医师、牙医师、药剂 师、医药品的贩卖业者、助产士、律师等，就其职务上所获得的 秘密事实，以及有关技术或职业秘密事实，而未被免除保密义务 的文书；专供文书持有人所利用的文书，这些文书的持有人有权 拒绝提出文书。
德国对于人格权所衍生的秘密的保护，颇为周全，不仅有资 讯保护法，还设置有专门的证据秘密程序，使得对方当事人、诉 讼代理人连同法官都不得接近有关证据资料。德国证据的调查收 集制度，对于第三人毫无作用，要求第三人提出文书，须通过提 出独立的诉讼来实现，就充实诉讼资料而言，不可谓不是一大缺 憾。这种过分强调对秘密权的保护，在一定程度上已经影响到调 查收集证据的范围，阻碍了对案件真实的发现。在日本，调查收 集证据的手段更为有效，在民事诉讼法上直接规定第三人的文书 提出义务及其违背该义务的强制手段，弥补了德国法的不足。通 过明确规定限制调查收集证据范围的方式来保护被调查人的有关 秘密权，在证据调查收集和秘密保护之间划定一条较为明晰的界 限，有其合理性。
（三）我国台湾和澳门地区的证据调查及秘密保护制度在证 据调查收集方面，台湾民事诉讼法的规定与日本基本相同。规定 了当事人的完全陈述义务、（注：当事人对自己主张的事实必须 作完整而全面的陈述，对方当事人对他方当事人提出的事实也必 须作出相应的陈述（该法第195条），当事人违背陈述义务时，台 湾民事诉讼法并无制裁的规定，但学者主张宜认定陈述不发生效 力。参见王甲乙、杨建华、郑链才等：《民事诉讼法新论》，第1 74-175页；陈计男：《民事诉讼法论》（上），第365页。）文书 持有人提出文书义务、证人出庭作证义务，以及违背义务的法律 后果和强制措施。台湾民事诉讼法修正草案扩大了文书提出义务 的范围，并明确规定第三人不服从文书提出命令时，可依据强制 执行法物的执行方法予以实现。（注：台湾司院编印：《民事诉 讼法修正草案初稿条文及说明》，第328页，草案第349条第2项） 随着现代科技的发展，将资讯录制或储存于录音带、录像带、电 脑磁碟片等，此类资料须借助于特种设备才能解读其内容，针对 其特点，台湾民事诉讼法修正草案于第363条增订一项，规定当事 人须提出呈现其内容的书面资料，并证明其内容与原件相符。 （注：台湾司院编印：《民事诉讼法修正草案初稿条文及说明》， 第341页。）但是，如果当事人仅持有电脑磁碟片，而被第三人消 码无法知悉其内容时，应以何种方法促使该第三人协助，却无明 确的规定，往往难以处理。
对证据调查涉及秘密的保护，台湾民事诉讼法规定有拒绝证 言、文书提出义务的限制。台湾民事诉讼法第307条规定，证人有 下列情行之一者可拒绝提供证言：证人是当事人的配偶、前配偶、 未婚配偶或四亲等以内的血亲、三亲等以内的姻亲或曾有此亲等 关系的；证人所提供的证言与正如有前述关系的人，足以造成财 产上的损害的；证人提供的证言足以使证人或与正如有前述关系 的人或有监护关系的人受到刑事追究或蒙受耻辱的；证人就其职 务上或业务上有秘密义务的事项受到讯问的；证人为免于泄漏其 技术上或职业上的秘密而不能提供证言的。民事诉讼法修正草案 第348条关于第三人提出文书的义务，增订准用第306条至第310条 的规定，即若第三人有拒绝证言的事由，同样可拒绝提出文书。 有学者认为，第三人为保持其秘密而不愿提出者，还包括文书以 外的物。例如，善意取得动产的所有权人，因已经将该物重新组 装，不愿出示的情况下，因他人之间的诉讼，强制其接受勘验， 势必损害其保持秘密的利益。但民事诉讼以及修正草案都未对此 作出任何保护的规定。依据台湾现行民事诉讼法的规定，当事人 虽然负有文书提出的义务，但须申请提出该项文书的理由正当， 且属法院认为的重要的应当证明的事实，始得命令其提出有关文 书。
我国澳门特别行政区民事诉讼法对证据调查收集的规定是强 有力的。该法第442条规定，“任何人均有义务协助开示事实真相， 不论其是否为案件的当事人；为此，须回答向其提出之问题，接 受必要之检验，提交被要求提交之物，以及作出被指定之行为。” （注：《澳门民事诉讼法典》，中国人民大学出版社，1999年11 月版。）该法还规定，如果不履行协助义务，将被判处缴纳罚款， 并同时依法采取强制方法。根据澳门民事诉讼法的规定，对方当 事人和第三人如持有证明案件事实的文书，都负有提出义务， “如当事人或第三人无合理理由而不遵行提供文件之要求，则处 以罚款。且不妨碍采用旨在使该要求获遵行之强制方法”（第463 条）。（注：《澳门民事诉讼法典》，中国人民大学出版社，199 9年11月版。）关于提供证言，澳门民事诉讼法规定，凡未因精神 失常而处于禁治产状况的人，均应作证，否则将构成拒绝履行协 助查明事实义务而受到制裁。但另一方面，对个人资讯秘密保护 也较为充分。民事诉讼法规定在下列情况，证人可拒绝及推辞作 证：在涉及直系血亲卑亲属的案件中，直系血亲尊亲属可拒绝提 供证言，反之亦然；在涉及女婿或儿媳的案件中，岳父岳母或翁 姑可拒绝提供证言，反之亦然；在配偶一方或前任配偶一方为当 事人的案件中，配偶另一方或前任配偶另一方可拒绝提供证言； 现与或曾与案件中任何一方当事人以事实婚姻方式共同生活获得 人可在该案件中拒绝作证。法律还明确规定，法官必须在诉讼中 明白无误的告知之证人的上述权利。
台湾和澳门的证据调查收集和秘密保护制度，都比较强调收 集证据手段的法律保障，强调被调查者的协助义务。对第三人违 背文书提出义务的命令，不仅可对其罚款，同时还可以执行物的 方式对文书予以强制执行，体现了追求实体真实的司法传统。在 秘密保护制度方面，详尽列举了享有保密特权的近亲属范围，强 调家庭和睦，亲属相安的社会价值，不能不说是受“亲亲相隐” 等中国传统文化的影响所至。
三、我国证据调查收集与秘密保护制度的思考与建议
（一）证据调查收集与秘密保护的思考和批判
我国民事诉讼法虽然在规定当事人负证明责任的同时，规定 了法院以职权调查收集证据的制度（第64条第2款），以及设置了 证据保全制度（第74条），但却没有在此基础上进一步规定调查 收集证据的具体方法、手段及程序。更没规定在何种情况下，证 人享有拒绝提供证言权、被调查人有拒绝提供有关文书或物品的 权利等关于个人身份权、人格权所延伸的秘密以及资讯秘密的法 律保护制度。这无疑表明了我国民事诉讼法关于证据立法规定的 幼稚和肤浅。近年来，不论是学术界，还是司法部门，就民事审 判制度和诉讼制度的讨论可谓沸沸杨杨、轰轰烈烈，其中不乏论 及证据制度、证明责任等问题。但却无人探讨证据的调查收集手 段，以及对个人资讯秘密的保护。（注：关于民事诉讼制度改革 讨论的中心基本上是围绕审判模式问题进行，即应采用职权主义 审判方式还是贯彻当事人主义。审判方式改革必然涉及到证据制 度，因而有关证据制度的有关问题也逐渐引起了人们的关注和议 论。）
1、关于证据的调查收集 我国民事诉讼法既规定了法院调查 收集证据的职权，也规定了当事人及其诉讼代理人调查收集征集 的权利。学者一般认为法院收集证据的方法包括责成当事人提供 证据、委托调查以及直接以职权调查证据。（注：参见常怡主编： 《民事诉讼法学》，中国政法大学出版社1994年版，第168-169页。）
就法院调查收集证据而言，尽管我国民事诉讼法及春司法解 释规定，人民法院立案以后，可以向有关单位和个人调查收集证 据，也可以直接向当事人本人调查。但是如何调查收集，被调查 对象不予配合应如何处理，怎样保障证据的有效收集等缺少具体、 周祥的规定。虽然民事诉讼法在强制措施中规定，有义务协助调 查的单位拒不履行协助义务，将构成妨害民事诉讼的行为，可以 对此采取强制措施。但这里有几点疑问：其一，民事诉讼法并未 明确设定提出文书资料及其它实物证据的义务，如何能强行要求 其提供有关证据材料？其二，“有义务协助的单位或组织”拒不 履行其协助义务方能构成妨害民事诉讼的行为，言下之意，无义 务协助者，如果拒绝协助，则不构成此项行为。况且这种协助义 务来自于实体法还是程序法，尚不明确；其三，这里的主体仅限 于单位或组织，排除了个人。如果个人拒绝法院的协助请求，就 无可奈何。正是由于此，法院调查收集证据时遇到的拒不协助者 比比皆是，而对其采取强制措施者却寥寥无几。法院案件积压， 审判效率低下，通过多年的旨在提高审判效率的审判方式改革， 至今并未取得较为理想的效果，其中一个重要原因就是未能确立 完善的证据调查收集制度。
至于当事人及诉讼代理人收集证据，法律仅仅只作了原则的 规定，对具体收集证据的方式、手段及其保障制度无任何立法规 定。现行民事诉讼法明确规定，当事人对自己提出的主张，应当 提出证据加以证明（第64条）。民事审判方式改革的一个重要内 容就是依据该条的规定，加强当事人在证据调查收集方面的地位 和作用，即强化当事人的证明责任。另一方面，削弱法院以职权 调查收集证据。换言之，就是把发现真实，查明案件事实的任务， 由过去主要依赖于法院职权来完成的状况转变为主要依赖于当事 人及其诉讼代理人的举证活动来实现。因为不管是当事人主义诉 讼模式，还是职权主义（职权探知）诉讼模式，都要追求案件的 客观真实，它们的根本症结在于“是依靠诉讼的主体当事人及其 代理人的证明活动弄清客观真实，还是依靠法院权力弄清客观真 实。”（注：白绿玄著：《美国民事诉讼法》，经济日报出版社1 998年10月第二版，第16页。）
当事人的证明责任、查明案件真实的任务被加强，而不赋予 其相应的调查手段，或者给予其调查收集证据以有效的制度保障， 这对于负证明责任的当事人而言，未免有失公正。试想拥有强大 权力的法院，在调查收集证据的过程中都困难重重，时常受阻， 调查权没有任何保障的当事人何以能完成如此“重任”？所以有 学者在看到这一问题的严重性以后，指出“扩大和完善当事人调 查和证据的手段和程序，才能使我国民事诉讼制度实现根本性的 改变，才能进一步完善我国的民事诉讼立法，使之适应市场经济 的客观要求。”（注：白绿玄著：《美国民事诉讼法》，经济日 报出版社1998年10月第二版，第16页。）还有学者感叹到，“没 有再对当事人收集证据的方法手段加以明确的规定，这不能不说 是一大缺陷。”（注：刘荣军：《程序保障的理论视角》，法律 出版社1999年6月版，第301页。）
2、关于秘密和隐私的保护 我国民事诉讼法在规定公开审判 制度的同时，也规定了不公开审理案件的范围。根据民事诉讼法 的规定，涉及国家秘密、个人隐私以及离婚案件和涉及商业秘密 案件，当事人申请不公开审理的，这些案件不公开审理。这一规 定并没有充分、有效的保护当事人的秘密和隐私。因为在整个诉 讼过程中存在着泄漏秘密和隐私的各种危险性和可能性，不公开 审判是和公开审判相对而言的，公开审判的要求是向群众公开， 允许群众旁听；向社会公开，允许记者采访报道。不公开审判虽 排除了群众旁听和记者采访报道，但对方当事人和诉讼代理人以 及法官无疑要参加不公开审判案件的审判，对法官、对方当事人 及诉讼代理人而言这些涉及秘密和隐私的内容，仍然是公开的。 况且裁判文书的签发者、审判委员会可以查阅案件的卷宗材料。 可见，对案件的不公开审判同样会在一定的范围内公开秘密和稳 私，只不过是较公开审判公开的范围小一点而己，但在本质上都 泄露和公开了秘密和隐私，都是对有关权利人所享有权利的一种 侵害。（注：根据民法关于保护秘密权和隐私权的基本原理，只 要为不应当知晓的的第三人知晓有关秘密和隐私，均造成对该秘 密和隐私的公开，从而造成侵权。）
关于证人作证，我国民事诉讼法规定，凡是知道案件情况的 单位和个人都有义务出庭作证，不能正确表达意志的人不能作证 （第70条）。没有规定证人拒绝提供证言的权利，这就意味着证 人的主体和证言的内容非常广泛。（注：就证人主体而言，除不 能正确表达意志的人北排除在证人主体之外，仅仅是享有司法豁 免权的人才有权拒绝出庭作证。）不管证人与当事人之间是血亲、 姻亲或具有其他信赖关系，还是没有任何亲属关系或信赖关系； 也不管证言内容是否置自身、自己的亲属于法律上的不利处境， 或者涉及到公开他人的秘密和隐私，都必须出庭作证，如实向法 庭提供证言。这种证人制度必然会导致对有关秘密权和稳私权的 侵害。如果通过牺牲一种利益，甚至更大的利益来获取另一种较 小的利益，这种立法追求的价值是值得怀疑的。为查明案件事实， 不惜牺牲其它任何权利和利益，是不可取的。为此，已有学者提 出：“特殊职业的人在特殊情况下应当享有拒证权”。（注：常 怡主编：《民事诉讼法学》（第三版），中国政法大学出版社199 9年11出版，第189页。）
（二）建立和完善证据调查收集和秘密保护制度的建议
建立和完善证据调查收集和秘密保护制度，我们首先应当明 确一些基本的诉讼法理认识。首先，民事诉讼应当以公正和效率 作为其最理想的价值目标，公正有程序公正和实体公正之分，实 体公正的实现是最完美和最高的诉讼公正境界，只是由于人们的 认识能力有限，在特定的时间和特定的条件下难以达到，不得不 退其次以求实现程序公正。正如谷口安平教授指出：“为了实现 实体的正义必须不断的改善程序，但人类的认识和实践能力有限， 且什么是实体的正义并不总是明明白白的，于是妥协就成为必要。” （注：谷口安平著 王亚新 刘荣军 译《程序的正义与诉讼》， 中国政法大学出版社1996年版，第3页。）但对程序公正的各项制 度的设定，仍以最大限度的接近实体公正为其基本出发点，从方 法上和过程上已尽了最大的努力，仍不能确定实体是，乃推定结 果符合正义。实体公正的的基本前提是查明案件的客观事实。为 此，我们必须确立任何人均有协助查明案件真实的义务。不论是 诉讼当事人，还是诉讼以外的与案件无利害关系的第三人均负有 此项义务。
其次，履行协助查明案件事实义务，有时难免要同自己的权 益保护相矛盾，或者损害其他人的权益。立法必须视每个主体为 平等，给予平等法律保护，不能为保护一方权益而无视另一方方 利益。因此，在设定协助查明案件事实义务的同时，必须设置相 应的保护制度，即履行协助义务人的秘密和隐私保护制度，这也 正是我国民事诉讼法所缺少的一项制度。可以说，这从另一个角 度反映了我国民事诉讼中的超职权主义色彩，漠视公民个体的权 利。
最后，我们还要认识到，履行协助查明案件事实义务和秘密 保护之间一旦发生冲突，将是一对不可调和的矛盾，不能同时兼 顾。遇到此种情形，我们应根据利益级的大小来决定取舍，遵循 利益大者优于利益小者的原则予以选择。如果利益大小区分不甚 明显，难以判断，则交由法官斟酌决定。
基于以上几点认识，借鉴其他国家和地区相关立法的成功经 验，结合我国的法律文化传统以及民事审判的现实状况，我们提 出以下建议：
1、任何公民都有协助法院查明案件客观事实的义务，不问其 为当事人还是与诉讼无利害关系的案外人，都必须如实回答提出 的问题，提交要求提交的文书及物品，接受必要的检验，以及作 出被指定的行为。但法律另有规定的除外。
2、法院以职权调查取证，当事人及诉讼代理人因举证需要而 调查证据，被调查者均负有上述协助义务。拒不履行协助义务的， 应承担相应的法律后果。
3、当事人拒不提交法院指定其交出的证据文书或物品，应当 认定对方当事人对该事实的主张为真实： 第三人拒不提交法院指定其交出的证据文书或物品，可以对 其采取罚款、拘留等强制措施迫使其履行协助义务。第三人仍不 交出有关证据文书或物品的，法院可依据对物的执行方法，采取 相应的强制执行措施，以取得有关证据文书或物品。
4、当事人及诉讼代理人可直接向对方当事人，或者第三人提 取文书或物品等证据材料，持有该文书或物品者应当予以协助。 拒不提供时，当事人及诉讼代理人可申请法院发布提交文书或物 品证据的命令。但申请人必须说明文书的名称、内容、证明的重 要事实、文书的存在，以及文书持有人提交文书的义务。
5、当事人对案件事实有真实、完整陈述的义务。不仅对自己 主张的事实要真实、完整的陈述。而且必须客观、完整的回答法 院和对方当事人提出的与案件事实有关的一切问题。无正当事由 拒不回答的，对有关证据和事实应作出对其不利的认定。
6、原告提交起诉状、被告提交答辩状时，应当一并提交有关 的证据材料，或者在法官指定的期间内提供。无正当理由拒不提 供的，可对其处以罚款。
7、证人有出庭作证的义务，应当在法庭上接受双方当事人及 诉讼代理人的询问，禁止提供书面证言，但确有特殊事由除外。
证人拒不履行出庭作证义务的，可对其处以罚款，拘留等制 裁措施，但不得强制其到庭作证。
8、证人不能到庭作证的，应当制作庭外调查笔录。
法官制作证人调查笔录时，应当通知双方当事人及诉讼代理 人到场；
当事人及诉讼代理人制作证人调查笔录制作证人笔录时，须 在法院进行，并通知对方当事人到场，由书记员主持。如证人拒 不到场，可申请法院发布命令。
9、具有以下情形之一的，证人有权拒绝提供证言：
(1)在涉及近亲属的案件中，具有近亲属关系（包括直系血亲、 三代以内旁系血亲或姻亲、有监护和被监护关系）的人；
(2)律师、医生、公证人、国家公务人员、企业内从事管理、 技术、营销人员等因执行职务而得知，应当保守秘密的事项，或 者曾经从事前述职务而知悉的秘密事项；
其他依据实体法的规定应当保守秘密的事项，但保密义务已 经免除的除外；
(3)提供的证言内容可能使自己或近亲属受到刑事追诉或承担 民事责的。
10、具有以下情形之一的，免除提交文书的义务：
(1)要求提交的文书记载前条规定的保密事项的；
(2)专供文书持有人个人使用的文书。
(3)要求提交的文书，其内容涉及与文书持有人有前条规定的 各种关系的人，且使其处于法律上的不利地位；
11、拒绝提供证言，或认为应当免除其提交文书义务的，必 须说明理由，并同时提交指定的文书复印件，由法院斟酌决定。 或者参考德国的规定，不提交法官，是否提交该文书，则由公证 人对涉及的文书作出判断。并以公证人的判断结论作为法院裁判 的根据。
出处：《第三届全国民事诉讼法学研讨会论文》2000年4月